演讲速递 | 张伟君：著作权法中复制与抄袭关系之辨析
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在著作权法中，盗版（非法复制）与抄袭是两个再令人熟悉不过的字眼。但是，盗版与抄袭之间究竟是怎样的法律关系？似乎罕有人关注。
在著作权法的理论或实践中，有一个根深蒂固或习以为常的观点是：侵犯复制权是擅自制作一个作品的复制件，因此，只有原封不动地抄袭一个作品才构成复制。如果对一个作品进行了改变、演绎或改编后再加以复制，就不是对该作品的复制了，就不侵犯该作品的复制权了。
这个貌似合乎常识和常理的观点，其实在理论上经不起仔细的推敲，且隐藏着一个无法克服的难题：对一个作品原封不动的抄袭与对一个作品的演绎改编（其实也是抄袭）之间的中间地带，是不是复制，该如何对其进行法律上的定性？如何在低级抄袭与高级演绎之间划出一条清晰的界限来？
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把侵犯复制权理解为原封不动的抄袭或者所谓的低级抄袭，把具有新的独创性的高级演绎或高级抄袭理解为是侵犯改编权，并将复制权与改编权看成两个相互对立的非此即彼的请求权基础，要么是侵犯复制权，要么是侵犯改编权——这样的法律思维也已经在司法实践中产生了诸多问题。【参见笔者对这个问题的多年思考和探索：一个问题，八年探究】
比如，在有的案件中，被告抄袭原告的作品但又加以了改编，法院一方面不承认被告复制改变后的作品也是对原告作品的复制，不判定被告侵犯原告复制权，一方面却又责令被告停止侵犯原告作品的著作权，责令被告停止使用（复制）原告的作品——这在逻辑上就难以自洽了。【链接：判决书】
再比如，在有的案件中，原告认为被告的行为侵犯了其复制权（不认为是对其作品的改编），也侵犯了其信息网络传播权，而法院经过审理后认为被告使用的作品虽然与原告存在实质相似，但依然存在不同，所以不构成复制，不侵犯复制权，甚至不侵犯信息网络传播权。于是仅仅因为原告在起诉的时候认为被告对自己的作品是原封不动的抄袭（或者说是低级抄袭）而主张被告侵犯了其复制权，并没有主张侵犯其改编权，因此导致其诉请得不到法院的任何支持和救济（连侵犯信息网络传播权都不成立）——这样的裁判难道是逻辑自洽的吗？【链接：判决书】
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产生上述这样“奇怪”的判决的根本原因在于：在我国的著作权法理论和实践中，把复制权与改编权非此即彼地对立起来了。而把复制权与改编权对立起来的原因又在于：把侵犯复制权意义上的“复制”与构成原封不动抄袭意义上的“复制”混为一谈了。其实，前一个“复制”是指“复制权”所禁止的将侵权的作品制作成物质载体的行为；而后一个“复制”则只是涉案两个客体（作品）侵权比对的结果，无非是两个作品构成“实质相似”——在这个层面上，不管是原封不动的抄袭（复制或低级抄袭），还是具有独创性的演绎改编（高级抄袭），都一样构成实质相似，在侵权判定中其实是一样的法律效果。
在《著作权法》中，规定“改编权”的真正价值并不是在于控制改编行为本身，其真正的意义是在于表明：即便被告使用的作品是具有独创性的高级演绎，而不是低级抄袭，也可以构成侵权。这就如同专利法中的技术等同也可以构成侵权，商标法中的商标近似也可以构成侵权一样，只是降低了侵犯著作权的客体比对要件的门槛而已。至于被告侵犯哪项权利，则看被告对该演绎改编的作品进行了怎样的利用——是否进行了复制、发行、表演或传播等。
更何况，在有的案件中，如果被告对原告作品的局部进行了机械抄袭【链接：复制作品局部依然构成复制】，如果按照“原封不动的抄袭才构成复制”的观点，被告的行为是复制还是演绎，更难以说清了。但是，这完全是因为上述混淆了两个“复制”的不同性质，并将侵犯改编权和侵犯复制权非此即彼地对立起来而带来的思维上的混乱。只要厘清了两个复制的不同含义，侵犯复制权与否并不是看是不是存在机械抄袭，而是看有没有制作出了一个与原告作品构成实质相似（不限于机械抄袭）的作品复制件，那么，思维上的误区和理论上的困惑就会迎刃而解。
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我们有必要彻底反思著作权法理论与实践中把“低级抄袭”与“侵犯复制权”划等号的法理逻辑。我们不能把侵权客体比对（是低级抄袭还是高级演绎，是不是实质相似）的问题，与被告的行为是否属于排他权控制的行为（复制、发行、传播等）的问题，混为一谈。低级抄袭不一定就是侵犯复制权——公开表演或公开传播一个一模一样的作品，侵犯的是公开表演权或公开传播权而并不是侵犯其复制权；高级抄袭（改编）也不一定就不侵犯复制权——复制、发行、表演、放映、广播或网络传播一个擅自演绎改编的作品，照样侵犯原作品的复制权、发行权、表演权、放映权、广播或网络传播权。
低级抄袭与高级演绎之间，也并不容易找到清晰的界限。我们不能要求原告在起诉时事先在被告的行为属于低级抄袭【普遍被误解为这是被告侵犯了复制权】还是高级演绎【侵犯改编权】之间作出选择。主张侵犯改编权与主张侵犯复制、发行、传播的权利，可以并行不悖，同时主张。只要原被告作品之间存在实质相似，即使原告没有主张侵犯改编权，仅仅根据被告的实际利用行为（复制、发行、传播）主张了相应的权利，也应该得到支持和救济。法院不能因为原告没有同时主张改编权与复制权、发行权、传播权，就让原告失去侵权救济的机会。
附：该演讲展示内容